Entretien avec le Pr Antoine Masson

Le Professeur Antoine Masson, à l’occasion de la publication de l’ouvrage intitulé « Les stratégies juridiques des entreprises », dont il a dirigé la rédaction

Antoine Masson est référendaire au Tribunal de la Fonction publique de l’Union européenne. Il est chercheur associé au Centre Européen de Droit et d’Économie de l’ESSEC, au Centre de droit européen de l’Université du Luxembourg et au CEPRISCA de l’Université Jules Verne de Picardie.

Xénophon. On utilise souvent dans les médias, la notion de stratégie juridique, mais comment définiriez-vous cette notion ?
Antoine Masson. Il existe trois approches de la notion de stratégie juridique. La première, judiciaire, s’intéresse aux stratégies mises en œuvre, en amont du procès, pour l’éviter, en aval, pour en exploiter les effets médiatiques ou jurisprudentiels, ainsi qu’aux stratégies prenant place durant le procès pour le gagner (les tactiques judiciaires).
La seconde, managériale, s’intéresse à la stratégie juridique d’entreprise, entendue comme une politique menée par l’entreprise. Il s’agit d’analyser la manière dont les firmes mobilisent les ressources juridiques à leur disposition, afin d’en tirer profit. Selon cette approche, une entreprise peut obtenir un avantage concurrentiel si elle a la capacité de déployer efficacement les ressources juridiques à sa disposition afin de réduire ses risques juridiques et non juridiques, et d’atteindre ses objectifs économiques.
La troisième approche s’intéresse aux stratégies juridiques plus offensives, c’est-à-dire à la manière dont les entreprises peuvent dévoyer certaines règles de droit à leur avantage. En effet, dès lors qu’une entreprise est parmi les premières à exploiter une pathologie du droit (vide juridique, conflit de normes), elle peut en tirer un avantage, même si cet avantage n’est pas nécessairement durable sur le long terme.
Ces trois approches ne sont cependant pas contradictoires, mais correspondent à différents aspects de la stratégie juridique d’entreprise. En effet, l’approche managériale se concentre principalement sur le développement d’un avantage concurrentiel à long terme, tandis que l’approche par les pathologies et l’approche judiciaire s’intéressent davantage aux stratégies conjoncturelles. De même, l’approche managériale concerne avant tout la mobilisation des ressources régulièrement mises à la disposition des entreprises par le législateur, alors que l’approche par les pathologies postule un usage à la marge des normes. L’approche managériale s’intéresse donc au « comment » (comment l’entreprise peut obtenir un avantage concurrentiel) alors que l’approche managériale porte plutôt sur le pourquoi (pourquoi les entreprises peuvent-elles mettre en œuvre des stratégies juridiques, quelle est l’origine des opportunités juridiques).

Xénophon. Si l’on accepte le fait que la stratégie peut se définir comme l’ensemble des choix, des moyens et des actions qui orientent à moyen et long terme les activités d’une organisation en vue d’atteindre un but précis, quel « but précis » les entreprises visent-elles au travers de leurs « stratégies juridiques » ?
Antoine Masson. Il y a deux façons de percevoir l’objet des stratégies juridiques, la première est de considérer qu’il y aurait des stratégies à finalité uniquement juridique. La seconde est de considérer que les stratégies juridiques ne sont que la continuation des stratégies économiques sous une forme juridique. Si la première est valable pour certaines associations militantes (par exemple le GISTI, Groupe d’Information et de Soutien des Immigrés), dont les actions ont pu avoir pour seule visée de faire évoluer l’état du droit, je suis plus sceptique en ce qui concerne les entreprises, qui, par nature, recherchent avant tout la maximisation de leur profit. Ceci étant, le fait que les stratégies juridiques des entreprises sont subordonnées aux stratégies économiques ne doit pas occulter le potentiel que représente le recours au droit comme arme concurrentielle.

Xénophon. Les entreprises perçoivent encore trop souvent le droit, en particulier le droit communautaire, comme une contrainte ; mais n’utilisent-elles pas souvent le droit comme une ressource pour atteindre leurs objectifs commerciaux, industriels et financiers ? Quelles évolutions constatez-vous dans ce domaine, particulièrement au sein des entreprises françaises ?
Antoine Masson. Si certaines entreprises, et notamment les PME, perçoivent trop souvent le droit communautaire comme une contrainte, cela n’est pas le cas des grandes entreprises qui trouvent là des instruments au service de leurs politiques commerciales. Par exemple, l’enseigne de supermarchés E. Leclerc a su utiliser le droit communautaire pour ouvrir de nouveaux marchés. Elle est ainsi à l’origine de l’ouverture de la fin du monopole des pharmaciens sur certains produits parapharmaceutiques ou de la déréglementation du prix de l’essence. Aujourd’hui encore l’enseigne s’évertue, avec plus ou moins de succès, à utiliser le droit communautaire pour obtenir, par exemple, le droit de vendre des médicaments déjà accessibles en pharmacie sans ordonnance ou des livres en dessous des 5% de rabais autorisés par la loi Lang.
Pour avoir recours à ce type de stratégie fondée sur la mobilisation du droit communautaire, il est nécessaire de disposer de ressources juridiques relativement importantes. Par exemple, dans le cas précité, le génie de Leclerc a été, plutôt que d’attaquer directement le monopole des pharmaciens, de proposer ces mêmes produits à la vente, car, ce faisant, d’une part, il a obligé ses détracteurs à l’attaquer et donc à prouver que leur monopole était justifié, et, d’autre part, il s’est positionné sur ces marchés sans attendre leur libéralisation effective. Or, pour se procurer les marchandises nécessaires à sa stratégie, l’enseigne a dû avoir recours à des montages juridiques transfrontaliers complexes, ce qui n’est pas à la portée de toutes les entreprises.
En outre, les risques attachés aux stratégies exploitant les conflits de normes entre le droit français et le droit communautaire peuvent décourager certaines entreprises (même s’il n’y pas de profit sans risque). Dans le cas de l’interdiction des entraves à la liberté de circulation des marchandises sur laquelle Leclerc s’est fondé pour construire sa stratégie, il faut rappeler que les États membres peuvent se défendre en invoquant un motif impérieux. Or, ces motifs ne sont pas prédéterminés mais sont admis par la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) au gré des affaires, de sorte qu’il est parfois difficile d’évaluer la fiabilité d’une stratégie. Par exemple, la CJCE a récemment pris à contre-pied de nombreux opérateurs qui tablaient sur la libéralisation du secteur des paris en ligne, en admettant qu’un monopole étatique en la matière puisse être compatible avec le droit communautaire, sous certaines conditions. [1]

Xénophon. Pourriez-vous définir et qualifier l’importance des relations, dans l’entreprise, entre « culture juridique » et « performance économique et financière » ? Quels « avantages concurrentiels durables » l’entreprise peut-elle concrètement tirer d’une saine gestion de ces relations ?
Antoine Masson. Le développement d’une culture juridique d’entreprise est fondamental pour une gestion efficiente des risques juridiques. En effet, celle-ci suppose que chaque risque juridique soit traité non nécessairement par la direction juridique centrale, mais par le niveau de compétence adéquat. Or, pour parvenir à ce résultat, deux composantes de la culture juridique d’entreprise sont particulièrement déterminantes, à savoir le degré de sensibilisation des managers et des opérationnels aux problèmes juridiques, ainsi que la qualité des flux d’informations internes à l’entreprise.

Xénophon. Si la « fonction juridique », assimilable à la tactique, est économiquement mesurable, qu’en est-il de la « stratégie juridique » ?
Antoine Masson. La véritable difficulté avec les stratégies juridiques n’est pas tant d’en mesurer le « rendement » en aval, que de déterminer en amont les chances de réussite et les risques qu’elles comportent. Il est en effet nécessaire de rester toujours conscient du caractère prédictif de la formulation d’une stratégie juridique. Mais, si l’entreprise évalue avec soin sa capacité juridique, les ressources à sa disposition, ainsi que la probabilité avec laquelle les événements pouvant éventuellement contrarier sa stratégie peuvent survenir (par exemple, un revirement de jurisprudence), il me semble possible de faire une estimation de la crédibilité du scénario envisagé, et à partir de là, prévoir les bénéfices qu’il est possible d’escompter d’une stratégie.

Xénophon. En quoi les stratégies juridiques sont-elles indissociables des autres dimensions de la stratégie globale, conduite par les dirigeants de l’entreprise ? Et pourquoi ces stratégies ne peuvent-elles plus « ignorer le droit » ?
Antoine Masson. Il est primordial pour les entreprises de mettre en place une stratégie juridique appropriée à leurs objectifs économiques, à tout le moins, afin de réduire les risques juridiques qui en découlent. À cet égard, on assiste actuellement à une prise de conscience, par les entreprises, de la nécessité de disposer d’outils de gestion des risques juridiques. Une étude récente du cabinet « Signe distinctif » montre ainsi que près de 40% des entreprises ont mis en place une démarche spécifique en ce sens. Cependant, les entreprises ne doivent pas oublier que le droit constitue également une source d’opportunités, ne serait-ce que pour réduire les risques non juridiques (par exemple, les contrats de distributions exclusives permettent de réduire les stratégies de « passagers clandestins » de certains distributeurs) ou de se prémunir contre l’arrivée de concurrents (par exemple, grâce au développement d’un portefeuille de brevets).

Xénophon. Dès lors, l’externalisation de la fonction juridique stratégique se justifie-telle encore, et dans l’affirmative, pourquoi ? Comment mesurer l’apport des spécialistes extérieurs que sont les avocats, les banques d’affaires, voire les conseils en stratégie ou en intelligence économique, et sur quels critères ?
Antoine Masson. L’externalisation de tout ou partie de la fonction juridique doit être le fruit d’une réflexion propre à chaque entreprise. Lorsqu’une entreprise n’a pas les capacités nécessaires pour gérer en interne certaines fonctions, l’externalisation s’impose indéniablement. Toutefois, si l’entreprise veut pouvoir se saisir plus efficacement des opportunités juridiques issues de son environnement, il me semble préférable de développer une compétence interne. Il s’agit donc d’une question d’allocation des ressources et de priorité. Ce choix est parfois également conditionné par le secteur industriel. Ainsi, dans le secteur de l’armement, il est particulièrement flagrant de constater que les entreprises ayant toujours préféré développer leur compétence juridique en interne plutôt que de l’externaliser, tout nouvel entrant n’aura d’autre choix que de faire de même.
Lorsque la mise en place d’une stratégie juridique innovante est envisagée, faisant appel, par exemple, à un montage juridique particulier, l’entreprise doit également tenir compte du risque de diffusion. Certes, toutes les stratégies juridiques ne sont pas reproductibles, mais pour celles qui le sont, leur diffusion peut réduire l’avantage qu’en tire l’entreprise, voire entraîner une réaction hostile du juge ou du législateur. En tout état de cause, il est donc important de prévoir des clauses d’exclusivité les plus larges possibles.
Attention toutefois, internalisation de la fonction juridique ne signifie pas absence de recours aux cabinets juridiques ou à d’autres spécialistes, mais uniquement si ces derniers interviennnent non de façon opérationnelle, mais à titre de conseil. En effet, il est important en matière de stratégie juridique, qui par nature est également porteuse de risques, de toujours recueillir plusieurs avis et de se méfier de ce qu’elle croit savoir sur l’état du droit positif.

Xénophon. « L’élaboration d’une stratégie d’entreprise (…) trouve sa source dans l’intelligence économique », écrit le professeur Champaud dans sa contribution originale à l’ouvrage (dédiée à « l’avantage juridique »), car, poursuit-il, « comme l’intelligence, la stratégie entrepreneuriale, non seulement « fait son miel de tout », mais « donne l’avantage dans une confrontation ». Pouvez-vous nous expliquer comment ?
Antoine Masson. Pour mener une stratégie juridique efficace, l’entreprise doit être à l’écoute de son environnement juridique et économique. Plusieurs raisons à cela. Tout d’abord, les évolutions du droit positif, lesquelles créent les opportunités juridiques ou réduisent à néant les stratégies existantes, trouvent leur origine dans les débats de société. Ensuite, la mobilisation de certaines ressources juridiques produit des effets cognitifs importants dont l’entreprise doit tenir compte. Enfin, la mise en place d’une stratégie juridique efficace réside dans la capacité d’une entreprise d’aligner les ressources juridiques à sa disposition sur ses objectifs économiques. Partant, il est nécessaire d’adopter une vision globale du droit et de l’entreprise, de décloisonner les savoirs.
À cet égard, l’intelligence économique constitue indéniablement le socle pour toute stratégie juridique. Dans un contexte d’inflation législative, les entreprises sont soumises à une contrainte normative de plus en plus importante. Il est donc important pour elles d’adopter un système de veille afin d’évaluer leur exposition aux risques juridiques. L’inflation législative étant également source d’opportunités juridiques, les entreprises pourront en outre ainsi anticiper les modifications législatives sans attendre leur entrée en vigueur. Enfin, en cas de confrontation, la connaissance du droit permet de mettre en lumière chez ses adversaires leur exposition à certains risques juridiques et donc leur faiblesse.

Xénophon. Pourquoi l’entrepreneur élaborera-t-il et usera-t-il alternativement, ou en complémentarité, des stratégies juridiques et des stratégies judiciaires, considérant, avec les professeurs Collard et Danet, que les secondes « constituent une variété des premières » et que le procès, qualifié de « centre de gravité » des premières peut être le point de départ d’une « action d‘influence », dans lequel se déploient les secondes ?
Antoine Masson. Les stratégies judiciaires, si elles ont pour centre de gravité le procès, n’ont pas pour seul objet de gagner celui-ci, mais peuvent, par exemple, viser à utiliser le prétoire comme une tribune médiatique. Même perdu, une entreprise peut tirer profit d’un procès en se servant de celui-ci pour dénoncer médiatiquement l’« inéquité » de la loi. Il serait donc faux de penser que les stratégies judiciaires se construisent uniquement en réaction à une action en justice. Bien au contraire, le recours au juge constitue un outil au service de la stratégie globale.
Ainsi, le recours au juge peut-il servir à envoyer des signaux afin de dissuader un nouvel entrant, dans le cas par exemple, aux Etats-Unis, d’une « discovery », à acquérir de l’information sur ses concurrents, ou encore, à influencer le droit positif. Il ne faut pas oublier qu’il est possible d’orchestrer un procès dans le dessein d’établir un précédent favorable à l’entreprise. La stratégie judiciaire doit donc être conçue comme une déclinaison de la stratégie juridique, que l’entreprise emprunte pour les besoins de sa stratégie globale.

Xénophon. Dans votre propre contribution, « Essai sur l’origine normative des stratégies juridiques », vous évoquez l’inégalité des entreprises à exploiter toutes les ressources issues des stratégies juridiques ; ainsi, dites-vous, elles ne s’affronteraient pas à armes égales. Est-ce à dire, paraphrasant La Fontaine, que « la stratégie (juridique) du plus fort est toujours la meilleure », ou la plus efficace ?
Antoine Masson. La capacité juridique, et plus généralement le capital juridique à la disposition de chaque entreprise [2], peut être déterminant, notamment lorsqu’il s’agit de mettre en place des stratégies juridiques horizontales (c’est-à-dire des stratégies visant directement à prendre l’avantage sur un tiers, par opposition aux stratégies verticales qui, en éludant une norme ou en optimisant une opération, visent à obtenir un avantage comparatif). Néanmoins, il serait faux de dire que la stratégie juridique est uniquement un rapport de force. Si on considère la stratégie juridique au sens managérial du terme, comme étant la capacité d’une entreprise à mobiliser les ressources issues de son environnement afin de réaliser ses objectifs économiques, force est de constater que la grande majorité des ressources juridiques, issues du droit contractuel, du droit des sociétés ou du droit économique, sont à la disposition des entreprises quelle que soit leur taille.
En outre, on constate qu’à chaque situation répond sa stratégie juridique. Dans le cadre de l’Union européenne, une PME peut avoir intérêt à faire du Law shopping, afin de délocaliser sa production. Cependant, quand vous êtes une grande entreprise du type Microsoft, il n’y a pas nécessairement intérêt à faire du Law shopping, puisque vous devez être présent partout. En revanche, il sera intéressant pour ce type d’entreprise de faire du lobbying. En somme, lorsque vos objectifs économiques sont modestes, vous n’avez pas nécessairement besoin de ressources juridiques importantes pour mettre en place une stratégie juridique performante. Enfin, une petite entreprise peut se spécialiser sur une stratégie juridique. C’est le cas, par exemple, des sociétés spécialisées dans le développement d’un portefeuille de brevets qu’elle n’exploite pas mais dont elle espère que des entreprises tierces seront obligées de lui acheter la concession afin d’éviter un litige (Patents Troll). La stratégie juridique n’est donc pas tant le fait du plus fort, que celui du plus rusé.

Xénophon.
Dans un environnement des affaires chaque jour plus complexe et contraignant, l’entreprise cherche à sécuriser ses projets. En quoi les stratégies juridiques participent-elles à sa « sécurité juridique » ?
Antoine Masson. Lorsque l’on pense aux stratégies juridiques, on se réfère souvent à quelques coups d’éclat judiciaires. Mais, en réalité, la stratégie juridique a une vocation beaucoup plus générale. À ce titre, la mobilisation des ressources juridiques à la disposition de l’entreprise pour réduire son exposition aux risques (ou gestion juridique des risques) constitue bien évidemment l’une de ses préoccupations. En effet, le droit offre de nombreux outils aux entreprises pour gérer leurs risques. Par exemple, l’utilisation des clauses de réserve de propriété peut permettre à une entreprise de se prémunir contre la faillite d’un client. Aux entreprises de savoir se servir de ces outils. N’oublions pas que certaines stratégies peuvent être menées collectivement par un groupe d’entreprises. Dans l’ouvrage, Christian Barrère, met ainsi en lumière les stratégies des entreprises productrices de champagne qui ont su utiliser la réglementation concernant les AOC, pour éviter les comportements de cavalier seul.

Xénophon. Dans la deuxième partie de l’ouvrage, qui présente des exemples des « stratégies juridiques réussies », Louis Martin, directeur du Groupe Louis Delhaize-Cora décrit la « saga juridique » ayant conduit Cora à résister à plusieurs tentatives de rachat, laquelle durera dix ans… Quels furent les éléments déterminants de la stratégie juridique gagnante de Cora ?
Antoine Masson. Dans cette bataille juridique, admirablement mise en scène par Louis Martin, plusieurs facteurs juridiques peuvent expliquer que Cora soit parvenue à repousser les assauts de Carrefour puis de Casino. Tout d’abord, Cora a su, selon moi, mobiliser le droit afin de réduire les risques liés à sa stratégie de rapprochement avec Delhaize et Casino pour contrer Carrefour. Notamment la création d’une centrale commune d’achat avec Casino aurait pu se révéler dramatique pour Cora, si cette dernière n’avait pas pris le soin de prévoir certaines clauses. Ensuite, la combativité et le sang-froid dont l’entreprise a su faire preuve, notamment lorsque Carrefour a utilisé ses droits d’actionnaire afin de faire pression sur le groupe, méritent également d’être soulignés. Enfin, la rapidité avec laquelle l’entreprise a réagi aux crises, ainsi que sa vision globale des problèmes, qui lui a permis, d’une part, d’exploiter le choix de Carrefour de se rapprocher de Promodès, pour l’obliger à céder sa participation dans Cora et, d’autre part, d’utiliser ses procès en cours, afin de préparer ceux à venir, ont été cruciaux.

Xénophon. En définitive, existe-t-il des limites aux stratégies juridiques, à ces « marges de manœuvre que les entreprises utilisent dans la poursuite de leurs finalités économiques, dans leurs relations au droit », pour reprendre la définition du professeur Philippart dans son article sur les relations entre « réseaux de régulateurs et stratégies juridiques » ?
Antoine Masson. L’ouvrage s’intéresse en effet dans ses derniers chapitres aux limites aux stratégies juridiques fondées sur l’exploitation des pathologies du droit. À ce titre, l’illustration la plus connue en est assurément l’interdiction de l’abus de droit. C’est-à-dire l’interdiction d’exercer un droit dans le dessein de nuire à autrui ou afin d’éluder l’application de certaines règles d’ordre public sous couvert d’actes juridiques réguliers. Ce principe est d’autant plus intéressant que si certaines stratégies juridiques trouvent leur origine dans les pathologies du droit, notamment le droit flou, on constate, à travers cette notion, que pour être efficaces, certaines limites aux stratégies juridiques ont également besoin d’être floues à leur tour. C’est en effet à cette condition que l’abus de droit exerce un effet dissuasif et sert au juge à contrer un grand nombre de stratégies. En somme le flou répond au flou.
Toutefois, les limites existantes aux stratégies juridiques produisent parfois des effets paradoxaux, en ce qu’elles favorisent elles-mêmes d’autres stratégies. Par exemple, pour lutter contre les stratégies de gestion à la marge du droit, certains systèmes ont recours aux dommages et intérêts punitifs. Or, ces derniers encouragent, à leur tour, des stratégies processuelles de déstabilisation, puisqu’ils accentuent la crainte du procès. Il en résulte donc un jeu d’interaction entre les pathologies du droit et leurs limites, lequel jeu peut transformer les opportunités en menaces.
Les stratégies juridiques doivent donc être repensées en permanence.

3 Aux éditions Larcier (www.larcier.com). Première édition (juillet 2009). 560 pages au format 16 x 24 cm. Personalia des auteurs et index. 69€. ISBN9782804416553

4 Ce livre monumental et novateur, d’un accès étonnamment facile pour le non-spécialiste, a été réalisé avec le soutien de l’Université du Luxembourg et l’assistance scientifique de Claude Champaud, Didier Danet, David Hiez et Christophe Roquilly. Il rassemble les contributions de Boualem Aliouat, Christian Barrère, Olivier Beddeleem, Hugues Bouthinon-Dumas, Tristan Boyer, Claude Champaud, Christophe Collard, Nabyla Daidj, Didier Danet, Viviane de Beaufort, Thierry de Bovis, Marc Deschamps, Thibault du Manoir de Juaye, Alain Géniteau, Laurent Gravière, Romain Labernède, Louis Martin, Frédéric Marty, Antoine Masson, Nicolas Petit, Pascal Philippart, Julien Pillot, Christophe Roquilly, Rémy Sainte Fare Garnot, Mounir Snoussi, Laurence Usunier, Franck Verdun et Bertrand Warusfel.

[1] Arrêt de la Cour du 8 septembre 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional et Baw International, C 42/07, non encore publié au Recueil.
[2] La notion de capital juridique regroupe la capacité juridique d’une entreprise ainsi que les ressources « outils » à sa disposition, c’est-à-dire les ressources qui permettent à leur tour de mobiliser les ressources juridiques.

Date: décembre 5th, 2009 | Catégorie: Entretien avec... | Commentaires fermés sur Entretien avec le Pr Antoine Masson